而包括英国在内的不少国家却并没有类似的反垄断法，因此，如果依非方便法院原则拒绝管辖，被告垄断美国航空市场欧美航线的图谋就有实现的危险，这将对《谢尔曼法》所体现的反垄断、维护市场公平竞争的国家政策产生威胁，从而最终贻害美国的国家利益。

与传统的控权型国家理念不同，20世纪以来的现代国家，尤其是社会主义国家，在对古典自由放任主义的反思之上，特别强调公共产品和公共服务的提供。而且，权利有明确的界定，不是所言的利益诉求都可披上权利的外衣，能够成为宪法认可的未列举权利，首先得过权利这一关：这种诉求应是一种具有道义正当性、符合人的生存和发展总体需求的利益愿望。

[匈牙利]安东尼·德·雅赛：《重申自由主义：选择、协议、契约》，陈茅、徐力源、刘春瑞译，中国社会科学出版社1997年版，第64-65页。简而言之，权利实现需要成本。一般而言，权利是个体自由，法不禁止即为自由，权利实现无须国家介入，相反却要国家严格保持界限。社会的高速发展，是以社会资源总量递增方式呈现的，这就意味着宪法权利的保护水平随之提升，愈来愈多的权利空间也被创造出来，用以容纳未列举权利——宪法的权利目标不断得到实现。参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本——为何自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社，2011年版，第5-8页。

这一参照系就是作为全球化背景下话语共识的国际人权公约。14 而在权利的维度，每一项真正有有意义的权利，也就是说，不光是流于空谈而是会产生又潜在价值的实际后果的权利，都涉及两个人（或两组人、两个法律实体）之间的关系。对于私法上制度，比如财产权、婚姻与家庭制度则着墨较少。

再比如《婚姻法》第32条第3款规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的。至于婚姻自由是否属于宪法上的基本权利，笔者并不赞成，理由在于：自由权作为第一代人权，都是先于国家而存在，而婚姻本身则是国家法律建构的结果。19 张嘉尹：《论价值秩序作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》，30卷第5期，第23页。如果联系《刑法》中的虐待罪，可知这里的禁止虐待应是指禁止家庭成员之间的相互虐待。

（四）因感情不和分居满二年的。当前各国的应对同性恋的做法共有四种：（1）同居制度，不论同性或异性之间，当事人无身份上的变动。

62 李明昌：《在家教育法制化之研究》，辅仁大学法律研究所2003年硕士学位论文，第24-25页。而集体意向性可以使无情性事实转变为制度性事实，亦即可以使X在C中算作Y，这就是创造一个制度性事实的构成性规则。但是，近来德国学者已不再作如此的区分，而是统称为制度性保障（Einrichtungsgarantie）。尤其是当他在讨论财产权的制度性保障时，财产权显然是基本权利，那么，它又何来制度性保障？因此，后期，施密特已经放弃了这种制度性保障和主观权利只能择一存在的看法，而是转向探求何种保障的问题，这就为二战后制度性保障理论的发展埋下了伏笔。

他说，国民法治国的基本权利只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利，国家并非依照其法律来授予这些权利，而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护，国家只能在一个原则上可预测的范围内、并按规定程序侵犯这些权利。（二）制度性保障理论的发展 由于施密特提出制度性保障理论的背景是在魏玛宪法中基本权利效力不彰的情况下，因此，当此背景消失后，尤其是随着德国基本法的颁布，基本权利取得了直接约束立法、行政、司法的效力，对制度性保障理论的怀疑之声也就越来越大。50 （三）计划生育义务与生育权 传统的婚姻以生育为目的，但随着生育成为公民的权利，51既然公民有生育的权利，也就有不生育的权利。或者说，这种特殊的宪法条文必然呈现出与其他条文不同的理论情境。

40 高铭暄：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第712页。76从这一点来看，宪法第48条也应纳入婚姻制度中进行考虑。

如果你不遵循这种规则，你就不是在下棋。27 《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第1236页。

关于婚姻，《辞海》将之解释为男女结合成为夫妻。这也就是基本法第6条第2款最后一句国家监督的内涵。59 因为根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第10条的规定，监护人的监护职责包括：……，对被监护人进行管理和教育。亦即只要以重大利益来限制次要的利益，次要利益的本质内容即相对缩小，亦可谓次要利益的本质内容未受侵犯。（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。但是，与基本权利一样，施密特又认为，立法者可以对制度进行限制。

④ 陈春生：《司法院大法官解释中关于制度性保障概念意涵之探讨》，宪法解释之理论与实务（第二辑），中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第274页。制度性保障与基本权利保障相并列，主要用于保障传统的、既存的公法和私法制度，其保障效果是立法者不可废止该制度的核心，但可就制度的非核心内容进行规制。

⑧接着，他又说，一切真正的基本权利都是绝对的基本权利，它们并非依照法律予以保障，其内容并非来自法律，相反，任何法律干预都属于例外情况，而且属于原则上受限制的、可预测的、受一般规定制约的例外情况。换言之，立法者应基于新获取的知识与资讯，制定新的法律规范，规定新的保护措施。

根据《辞海》的解释，家庭是指由婚姻、血缘或收养而产生的亲属间的共同生活组织。因此，宪法对于立法者的拘束，实际上并无意义。

1、母亲、儿童的宪法含义 母亲之所以受到特别保护，一方面是基于母亲的性别，另一方面是基于母亲对子女具有的特殊地位。47 需要指出的是，并非只有立法者受到保护义务的拘束，行政权和司法权也应受到保护义务的拘束。因此，才会出现对婚姻自由的限制内在于婚姻制度本身之中。最后，如同其他基本权利一样，亲权有其界限。

尤其是代孕的出现，妇女借他人的卵子或胚胎怀孕者有之，不孕夫妇令其他妇女代劳生育子女者有之，其中代劳者还有单纯怀孕生产、以自己的卵子、以不孕妻子的卵子甚至以其他妇女的卵子怀孕生产等类型。《未成年人保护法》第12条第1款也规定，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。

基本权利的客观法性质是将基本权利视为一种人人以及所有国家权力都应予以尊重的价值，并且课予国家一种尊重并保障基本权利所代表的客观价值的义务，这种义务虽然不具有请求性，但如果国家违反这种义务，仍然构成违宪，要承担违宪责任。（二）有禁止结婚的亲属关系的。

（2）制度是可以受到限制的，或者说受限制是常态的，而基本权利原则上是不受限制的，或者说受限制是例外的。所以，笔者更愿意将婚姻自由作为一种法律权利，68而非宪法上的基本权利。

比如，该条第1款仅规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。22 对此，笔者认为，将制度性保障作为基本权利的客观法性质来理解，类似于H?berle所讲的基本权利具有双重性格，即个人权利面与制度面。一般的基本权利都由公民个人来行使，但是集体权必须由集体共同行使。这些都是制度性保障比当时的基本权利保障更胜一筹的表现。

61父母的教育权涵盖了家庭教育和学校教育两大领域，就家庭教育而言，父母拥有完全的教育权，可依其世界观、价值观和宗教信仰，自行决定家庭教育实施的方式和内容。赡养着重于经济上的供养，扶助着重于生活上的照顾。

78但是，如果制度性保障中包含着基本权利的保护义务，势必要求立法者的积极作为。二是指自然团体或有组织的团体的基本权利，这种所谓的基本权利其实是一种制度性保障。

这也就是英国学者John Eekelaar将亲权的本质定义为duty right（负担义务的权利）的原因。然而，诚如前述，这些不同都是建立在两者对制度与基本权利的认识不同上的，H?berle认为制度与基本权利并不冲突，制度甚至是基本权利的属性之一，而施密特则对制度与基本权利采取截然区隔的态度。

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